一、基本案情

2011年，江西省某路桥公司在进行道路改造时，租赁肖某推土机一台，每月支付租金，并由肖某进行操作。操作时，肖某应服从路桥公司管理、调度、指挥。2011年12月15日，刘某某驾驶摩托车跨越改造的公路时，被肖某驾驶正在施工倒车的推土机撞伤。经新余市公安局交通警察支队渝水大队作出道路交通事故认定书认定刘某、路桥公司承担事故的次要责任，肖某承担事故的主要责任。刘某某受伤当日被送往新余市人民医院治疗。2012年5月，刘某某的伤势经鉴定为伤残九级。路桥公司对刘某某的伤残评定认为适用标准不正确，要求重新鉴定，经渝水区人民法院委托江西南昌司法鉴定中心对原告的伤残进行了重新鉴定，鉴定结论依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定为伤残十级。因刘某某、肖某均对该结论提出异议，渝水区法院向江西南昌司法鉴定中心发出质询函，江西南昌司法鉴定中心复函并补充鉴定刘某的伤势依据GB/T1680-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》评定为伤残九级。

二、审判情况

渝水区人民法院认为，本案属健康权纠纷，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条的规定：“车辆”是指机动车和非机动车；“机动车”是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆；“交通事故”是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件；肖某所操作的为履带式推土机，并非轮式车辆，不属于道路交通安全法所称的机动车范围，不具有上道路行驶的资格，亦不在交通法规调整的范围之内，故交警作出的道路交通事故认定书于法有悖，不予认定。据此，二原告被推土机撞伤的事故不属于道路交通事故，而为一般人身损害赔偿纠纷；同时因刘某某的损伤并非道路交通事故所致，其伤残等级的评定就不能参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，而应参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准；依据江西省新余市正平法医学司法鉴定所和江西南昌司法鉴定中心做出的刘某某九级伤残予以认定。对于本案中双方的过错评定，刘某明知路桥公司在对樟排线进行分段施工，仍选择存在安全隐患的施工现场通行，具有一定的过错，应在本案中承担次要（20%）的责任，肖某在施工过程中未尽安全注意义务致使刘某某受伤，亦有一定过错，应承担次要（20%）的责任；因路桥公司租赁肖某的推土机施工，且肖某在施工期间服从路桥公司的管理和指挥，路桥公司在未封闭的道路上进行改造施工，既未设置警示标志，亦未采取防护措施，致使刘某某驾驶摩托车进入施工场地，使施工场所存在重大安全隐患，存在重大过错，应承担主要（60%）的责任。

一审判决后，路桥公司不服，提出上诉。

新余市中级人民法院经审查，一审法院认定的事实除刘某某伤残等级为九级以及伤残赔偿金、被抚养人生活费认定有误外，其余的均予以确认。另查明，事故发生前，该事故发生地点常有车辆和人员通行。路桥公司与肖某签订的机械设备租赁合同约定：路桥公司安排现场管理人员负责指挥推土机施工，出现周围环境恶劣或者不利于施工条件时，肖某有权拒绝作业。新余市中级法院认为，一、本案属地面施工损害责任纠纷。根据《道路交通法》第一百一十九条第（一）、（五）项规定：“道路”，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。“交通事故”是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。本案事发地点时分段隔离施工道路的现场，不属于《道路交通法》规定的“道路”范畴内，也不属于《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题的解释》第二十八条中规定的“道路以外的地方”。故本案不属于机动车交通事故责任纠纷，也不属于机动车在道路以外的地方通行时引发的损害赔偿案件。本案是由于路桥公司在地面上施工未设置标准和采取安全措施，刘某某驾驶摩托车进入施工现场与正在作业的推土机发生碰撞所引起的损害赔偿纠纷，该纠纷的法律特征符合地面施工损害责任纠纷，本案应属地面施工损害责任纠纷，故本案应适用《侵权责任法》的相关规定。二、刘某某明知道路施工场地有推土机在来回作业，仍选择通行，具有一定的过错，应承担20%的责任。事故发生前，事故地常有车辆和人员通行，对此肖某是明知的，出现这种不安全的施工环境，肖某应该按其与路桥公司签订的租赁合同第九项的约定，有权拒绝作业，但肖某未行使自己的权利，肖某在事发当天应当预见其作业的场地有车辆和人员通行，仍驾驶推土机来回推土作业，且在作业时，未察明车后情况，确认安全后倒车，未尽到安全注意义务致使事故的发生，具有较大的过错，故应承担30%的责任。路桥公司在未封闭的道路上进行改造施工，既未设置警示标志，亦未采取防护措施，是施工场所存在重大安全隐患，存在重大过错，应承担主要责任即50%的责任。三、刘某某的损伤虽然不是道路交通事故所致，但却是其驾驶摩托车在行驶的过程中与正在道路施工现场进行专业的推土机发生碰撞所致；《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的适用范围是职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定；事故发生时，刘某某既不是职工，也不是在从事职业活动，故刘某某的伤残等级评定参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》更符合本案十级，因此，对江西南昌司法鉴定中心依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准所作的刘某某为十级伤残的鉴定结论予以认定，同事对江西省新余正平法医学司法鉴定所和江西南昌司法鉴定中心依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》评定刘某某的伤残均为九级伤残的鉴定结论不予认定，但对江西省新余正平法医学司法鉴定所作出的刘某某拆除内固定费用7000元的鉴定意见予以确认。

三、律师分析

本案的争议焦点有三个：一、案件的定性。本案是机动车交通事故责任纠纷还是一般的人身损害赔偿纠纷。二、案件当事人承担责任的大小如何划分。根据双方的过错程度，如何分配责任才比较合理。三、刘某某的伤残等级按何种依据来评定。我国现有的两种伤残评定标准该如何划分评定范围。

关于案件的定性。首先，该“道路”是否符合《道路交通法》规定的道路范畴。根据《道路交通安全法》第一百一十九条的定义，“道路”是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。从该定义我们可以看出，道路首先要具有公众通行的特征。因为《道路交通安全法》维护的是具有社会性的公众通行场所内的交通秩序和交通安全。所以，道路不仅仅简单包括公路和城市道路，还包括属于单位管辖范围但允许机动车通行的地方，如广场、公共停车场等，在该类场所发生的机动车交通事故都属于道路交通安全法调整的法律关系。本案中事故发生地为正在施工的分段隔离道路的现场。该路段属于隔离路段，属于暂时封闭的路段，不是用于公众通行。由此，不符合《道路交通安全法》第一百一十九条规定的“道路”范畴，不属于道路交通安全法调整的法律关系。

其次，侵权车辆推土机是否属于机动车的范畴。《道路交通安全法》中所指的车辆包括机动车和非机动车。具体为机动车是指以动力装置驱动或者牵引、上道路行驶供人员乘用或者运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆；非机动车是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。本案中的肇事车为推土机不能定性为机动车或者非机动车，原因有二：一是其虽安装了动力装置，但其动力装置主要不是用来行驶，而是为推土作业提供动力，二是推土机的车轮是履带式，并非轮式，要从一工地转移到另一工地要用专用车辆进行运转，不能自行行驶在道路上。侵权车辆既不需要办理驾驶证和行驶证，也不需要办理机动车牌号，只要求办理特种车辆操作证。

因此，根据以上两点分析，结合在事故发生时，推土机是在进行正常的推土作业。我认为该案不属于机动车交通事故责任纠纷。根据分析和认定，在施工道路上发生侵权事件应当适用《侵权责任法》第九十一条的规定，为地面施工致使人损害责任纠纷。在一审中，审判法官排除了机动车交通事故的定性，这无疑是正确的，但是具体是一般人损还是特殊侵权，则应当对《侵权责任法》进行全面的认识和了解。

第二个争议，对当事人的责任划分，在本案中，原告刘某某本身存在一定过错，明知道路施工场地有推土机在来回推土作业，选择通行，将自己和乘坐人刘嘉仪处于危险的环境中，应当承担一定的责任，肖某明知路桥公司未树立警示牌，在施工场地存在在不安全的因素有拒绝施工的权利而不行使，存在一定的过错，也应当承担一部分责任。路桥作为施工方在施工地既未封闭道路，亦未采取防护措施，导致事故的发生，根据《侵权责任法》，施工方应当承担去侵权责任。在责任的细分上，只要不是出现大偏差，审判法官的自由裁量权就显得比较灵活。我们就不详细探讨。

第三个争议是目前审理侵权案件争议比较大，且没有定论的一个争议点。如果案件不属于机动车交通事故责任纠纷，那么在对当事人的伤残评定时，到底是适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》还是《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准呢。在实践中，我们发现，由于鉴定的标准不同，适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》鉴定的伤残等级有时比用《道路交通事故受伤人员伤残评定》鉴定的伤残等级要高。本案中就是如此，依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》鉴定的伤残为九级,依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》鉴定的伤残则为十级。如此一来，导致伤残赔偿金差距较大。

根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》的规定，该规定的受理范围是适用于道路交通事故受伤人员的伤残程度评定，道路交通事故受伤人员是在道路交通事故中遭受各种暴力致伤的人员。单纯采用该标准去鉴定本案伤残等级似乎有所不妥。而《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》虽未明确限定受理范围为职工工伤和职业病致残的人员，但从字面上去理解，采纳该标准似乎也不太适合。如此一来，一旦当事人对评定标准提出异议，哪方都有理，对审判人员来说确实难以定夺。

我国目前对何种受伤采纳何种鉴定标准没有明确的规定，但对鉴定流程有规定，如委托鉴定机构进行鉴定，具体做法是：在法院的主持下，原、被告双方到场通过摇号或者电脑随机抽取的方式来确定，这样让当事人双方都信服且无异议。针对目前我国还未规定鉴定采纳标准的情况下，在侵权事故既非机动车道路交通事故亦非工伤鉴定时，对鉴定依据可能产生矛盾的前提下，我们可以在抽取鉴定机构的过程中增加一项内容——对鉴定标准进行抽签确定，如此一来，提前化解当事人对鉴定结果的争议。这种做法很简单，属于防患于未然，但这只是当务之急的应急之道，毕竟只是参考鉴定流程的做法。要彻底的解决该类情况的发生应当是完善我国的法律，对该类侵权事件到底该依据何种标准进行伤残鉴定予以明示，或者增加一类鉴定标准，不然，在审判中，法院的任何一种解释都难以让人信服。