一、前言

为加强刑事法理论学习，浙江靖霖律师事务所每月会集中推送一批精品论文，供律师学习讨论。本周贾小玉律师推荐了陈瑞华教授的《论刑事法中的推定》。学而时习之，方能内化为知识、经验。

刑事诉讼中，证明方式包括证据证明和推定。推定往往用于被告人否认主观明知、具有某种特定犯罪目的的案件中，控方用基础事实推定犯罪事实成立，而辩方可以反推定。辩护人在反驳推定和运用推定时，应该注意哪些问题？比如能否二次推定？基础事实是否也需要构成犯罪，才能推定指控的犯罪事实成立？适用推定时证明责任转移，是全部责任转移吗？

二、推定的分类

推定按其形式可分为法律推定和事实推定。 我们日常表达的推定，特指法律推定。

1、法律推定

是指依照法律,当确认某一事实存在时,就应当据以认定另一事实的存在,而无需运用证据加以证明的认定案件事实的方法。

法律推定主要集中于以下三种要素：

（1）巨额财产来源非法性的推定

（2）明知要素的推定（如毒品犯罪、 走私犯罪、 盗抢机动车犯罪、 盗伐或滥伐林木犯罪以及销售假冒注册商标商品 ）

（3）“ 以非法占有为目的”要素的推定

2、事实推定

是指基于经验法则和逻辑规则,由某一事实的存在而推定其它不明事实。事实推定实质上就是推理。它对法官的自由裁量权并无法律上的约束力, 并不涉及法律问题, 而属法官自由心证的范围。事实推定与证明责任无关, 而只涉及心证过程中对证明力的评价,它通常是指证据的一般情势, 有时也指基于生活经验而形成的表见证明。因而, 正如德国学者所言,“事实推定” 作为一个法律现象是多余的, 在司法实践中要避免使用该概念 。

三、刑事推定的功能

1、解决特定事实的证明困难；

2、贯彻特定的刑事政策；

3、提高认定事实的效率。

四、证明标准

控方对基础事实的证明，应当达到事实清楚、证据确实、充分的标准；

被告对推定事实的证伪或对相反事实的证明，仅需达到高度可能性。

（以上观点，来源于陈瑞华教授的《论刑事法中的推定》）

五、推定与推理的区别

推定本质上是法律问题, 涉及法律上的风险分配, 而推理则是事实问题, 属于裁判者自由心证的 内容。正是由于推定属于法律问题而非事实问题 ,普通法国家才会将之放在法官对陪审团的指示之中。与作为法律规则的推定不同，推理是为人类理性与 经验所保证的、事实裁判者可以在既定事实的基础上做出的一种推断，而推理完全是一个事实层面的范畴，它的约束力来源于人类的思维逻辑与经验常识。同时，由于推理需要以具体的证据材料为基础，而具体案件中证据情况又千差万别，因而推理的约束力往往是个案性的，不具有一般的意义。

六、推定与法律拟制的区别

拟制多适用于刑事实体法领域，一般具有两种 法律效果 :

一是入罪的效果，即将原本不符合犯罪 构成要件的要素视为符合;

二是改变刑事责任的效果，即将原本符合 A罪之构成要件的行为纳入 B罪的范畴 。

基于此，拟制只有立法者才允许使用，司法者倘若使用拟制，就会因无端造法而违背罪刑法定 。此外，拟制的法律效果是不容反驳的，它是一 种实体法的规则，而与证明责任无关。即使被告人 提出充分的证据证明 T 与 T 并不相同, 也不妨碍将T认定为T，更不会因此影响被告人的刑事责任。

与此相对，推定则是立法者与司法者都可能运用到的制度技术 。推定总是涉及证明责任的事务，往往将提出证据的责任或说服责任转移到被告人身上，大多数推定是可反驳的。控方对基础事实的证明，并不能径直得出待证事实成立的定论 ;只有被告人未能提出反驳证据或者未能说服裁判者待证事 实不存在，才能使对后者的认定成为结论性的。法律并没有将基础事实与待证事实等同视之，或者赋 二者相同的法律效果 。就此而言，拟制与推定的 区别是显而易见的。

七、刑事推定实践运用

1、《间接证据与事实推定对定罪量刑的影响》《人民司法》2010年14期

【裁判要旨】 有些缺乏直接证据的案件,可以依靠间接证据和事实推定定案。 间接证据证明案件基本事实,逻辑推理和经验法则判断推定事实。为了降低证明难度和诉讼经济,事实推定在司法实践中被广泛运用,但由于其具有盖然性,所以在定罪上禁止二次推定,在量刑上原则上排除死刑立即执行的适用。

由于有些案件的个别事实无法证明 ,为了 降 低 认 定 难 度 ,有 效 处 罚 犯 罪 ,在 司 法 实 践 中 ,事 实 推定被作为认定事实的必要辅助手 段而被广泛运用。虽然我国刑事诉 讼 法 要 求 证 据 确 实 、充 分 ,但 是 由 于人类认识能力的有限性和刑事 证明的特殊性,盖然性对于刑事证 明具有十分现实的意义。毋庸置 疑,基于逻辑分析和经验法则的事 实推定具有科学性,但是也有其自 身无法克服的盖然性局限。第一次 基于基础事实的存在推断推定事 实的存在已有盖然的成分,在盖然 的基础上再行二次推定,盖然性会 大大增加,从而必然会扩大二次推 定结论的不确定性,不利于保护被 告人权利和实现实体公正。因此, 事实推定应该以禁止二次推定为原则。

事实推定结论具有盖然性,与直接证 据证明结论的必然性总是存在差 距。因此,从刑事政策的角度来说, 依据推定结论进行量刑必须相当 谨慎,以判处可以救济的刑罚为 宜。质言之,也就是我们通常所说 的量刑应该留有余地。原则上说, 作为不具有可救济性的刑罚,死刑 (这里是指死刑立即执行,而不包括死缓)应当被排除适用于推定结论。

2、《论推定规则在审理毒品犯罪中的适用》《人民司法》2005年第7期

司法人员对于法律推定必须适用，对于事实推定则可以酌情选择适用。

运用推定方法审理毒品犯罪应当注意的问题

（1）推定是当无法搜集证据直接证明被告人真实犯罪意图或行为时适用的特殊证明规则, 不得滥用作为司法机关简化调查取证、推卸证明责任的借口 。

（2）推定中的反驳权是被告人辩护权的集中体现,当公诉机关没有适用推定，被告人没有进行反驳的情况 下, 审判机关一般不得首先适用推定规则。

（3）推定并不必然反映前提事实与推定事实的逻辑 关系，即使反映这种关系，也必须接受实践的检验。  

（4）由于推定规则的局限性，对于依据推定方法认定的犯罪事实，在量刑时应当留有余地，一般不得判处死刑立即执行。