在现行的建设工程合同纠纷案件中，实际施工人(以下称挂靠人)挂靠企业名义施工的现象十分普遍。在工程建设期间，必然会涉及大量的买卖合同行为，这一类的行为往往由于没有书面合同或合同约定不明确，授权、身份不明确，履行主体不明确，提货单或收货单不规范等等，引发大量的纠纷。纠纷发生后，买卖合同相对人起诉到法院，被告主体不一，有的只起诉承包人，有的只起诉挂靠人，有的两者一并起诉，法院对此类案件的判法也不尽相同。本文无意从法理上细究各种判决结果的正确与否，只是通过代理此类案件的经验，抛砖引玉，为法界同仁处理此类案件提供一些参考。

一、“挂靠”的概念及认定依据

住建部于2014年8月4日发布了《建设工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》(试行)，其中第十条、十一条分别规定了挂靠的定义和八种情形。挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。这里的承揽工程包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。八种情形是指(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;(二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的;(三)专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外;(四)劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的;(五)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;(六)实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的;(七)合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的;(八)法律法规规定的其他挂靠行为。上述八种情形，涵盖了挂靠的全部。挂靠人向承包人按工程价款的一定比例交纳管理费是挂靠最基本、最重要的特征。此外，实践中还可以通过其他一些表现形式来帮助认定是否挂靠，比如有无产权关系，即挂靠人的资产是否以入股或合并等方式转入现单位;有无统一的财务管理，是否独立核算;有无严格、规范的人事任免、调动手续等等。结合以上情况，可以更清楚地判断出是否挂靠关系。根据合同法第五十二条第(五)项以及最高人民法院法释〔2004〕14号的规定，此种“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的行为”，应认定为无效。

二、挂靠人签订的买卖合同的民事责任承担

挂靠施工过程中，没有资质的实际施工人称为“挂靠人”，与发包方签订合同的承包人一般称为“被挂靠人”。挂靠人对外签署的买卖合同，一旦发生纠纷，大概会出现如下几种判决结果。

 (一)由挂靠人承担责任，承包人不承担责任。

从笔者代理建设工程案件的经验来看，这种情况比较少见。这种判决的法理依据是合同的相对性。也就是说，买卖合同只约束签订此合同的双方当事人，对合同之外的第三人不具有约束力。这种买卖合同大多由挂靠人以自己名义与相对人签订，不以承包人或其项目部的名义签订，履行也由挂靠人自己履行，出具债权凭证等行为均以挂靠人自己名义进行，相对人也认为是与挂靠人签订、履行合同，不向承包人主张权利。在这种情况下，法院自然会判决由挂靠人自行承担责任，不累及承包人。

这种判决还有可能会在另一种情况下出现，即买卖合同虽然以承包人或其项目部的名义签订，但没有加盖印章或加盖的印章系伪造，承包人没有参与任何环节的合同履行过程，买卖合同的相对人提供不出挂靠人属职务行为或表见代理行为的任何证据，或者相对人根本就是对挂靠人的挂靠行为是明知的。在这种情况下，也只能由挂靠人个人承担买卖合同的责任。

 (二)由承包人承担责任，挂靠人不承担责任。

这种情况的共同特征是买卖合同大多以承包人或其项目部的名义签订，有的加盖印章，有的不加盖印章或加盖的印章系伪造，挂靠人多以承包人代理人的身份在买卖合同上签字。如果合同上加盖的承包人的公章或项目部的印章是真实的，让承包人承担合同责任不必赘述。我们这里分析的是合同没有加盖印章或印章系伪造情况下，这种判决的法律依据。

这种判决的法律依据,一是挂靠人的行为属职务或代理行为，其前提是挂靠人与承包人的行政隶属关系或承包人对挂靠人的授权。在这里，承包人的授权委托书是最重要的证据之一。如果承包人给挂靠人的授权具体、明确，挂靠人签订、履行买卖合同是在承包人的授权范围内，也是在授权期间，在这种情况下，法院则会以挂靠人的行为系职务或代理行为判由承包人承担合同责任。

二是挂靠人的行为属表见代理行为。这两种行为的法律后果都是由承包人承担责任，挂靠人不承担责任。在这类案件中，最复杂、最常见的就是这种情形。也正是因为这个原因，律师可以在其中发挥更大的作用。根据《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。这就是我们通常所说的表见代理。

 (三)由承包人与挂靠人承担连带责任。

这种判决也比较常见。其法律依据大致有二，一是挂靠属《建筑法》明令禁止的行为，承包人与挂靠人签订挂靠协议无效，对此，双方均有过错，责任共担;二是参照《建筑法》第六十六条对承包人与挂靠人连带承担工程质量责任的规定，判令双方对买卖合同责任亦承担连带责任。

三、关于表见代理的适用

关于表见代理，前文已述，《合同法》第49条有较为明晰的规定，但适用起来仍易生歧义，从宽还是从严，对挂靠人的影响截然不同。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发[2009]40号文)出台后，其第12、13、14条有关表见代理的规定已成为众多地方法院出台审理相关案件意见的尚方宝剑。但很多同仁对该《意见》并未引起足够的重视。

 该《意见》第12条规定，在出现以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件时，法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理的规定，严格认定表见代理行为。第13条规定，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要件，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。第14条规定，人民法院在判断合同相对人主观上善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合判断。

最高院的上述规定，比较详细地列明了在这类案件中具有代理权外在表象的各种具体表现，并且分配了举证责任。在这里，笔者特别提醒一下有关项目部印章的问题。首先，项目部的印章无需在公安机关备案，如果工程项目巨大，加之承包人管理不善，在施工中经常出现几个项目部印章同时存在的情况，如果相对人能举证证明这枚印章在这个工程项目中被多次使用，那相对人就有理由相信它可以代表承包人下设的项目部，承包人一方不得以此印章不是其认可印章作为其不承担责任的抗辩理由。

当然，除了印章以外，还需要根据最高院的上述解释，对照授权委托书、施工资料上的签字、收货单的签字、货物的送达地点等等，综合认定是否属于表见代理行为。

通过如上不同司法认定的比较可以看出，相同的客观表象，买卖合同相对人的主观善意或恶意，会导致截然不同的判决结果。