刘艳红

中国刑法学研究会常务理事，

东南大学法学院院长、教授，博士生导师。

内容来源

《清华法学》2019年第3期

内容提要：刑法理论自提出不成文构成要件要素概念之后，并未结合(具体)法定犯的特殊性做有针对性的发展。以串通投标罪等为代表的、刑法条文未规定违反何种国家规定的法定犯，如何理解并确定其构成要件要素，在理论和实务中存在争议。根据法定犯的原理，立法预设前提以及司法实践的判决，宜增加“违反招投标法”作为串通投标罪不成文的构成要件要素，以从法教义学角度强化对法益的保护，并增加罪刑法定原则在法定犯领域的体现度。“违反招投标法”作为串通投标罪不成文构成要件要素之确立，是一个具有穿透力的话题，它意味着在其他类似立法例的法定犯中，“违反……规定”同样为其不成文的构成要件要素。基于刑法教义学的构成要件理论，以及法定犯与自然犯的本质区别，探讨并发展以串通投标罪为代表的法定犯不成文构成要件要素理论，对于避免法定犯日益沦为口袋罪，丰富法定犯及构成要件理论与实践，都具有深远的意义。

关键词：法定犯；串通投标罪；不成文的构成要件要素

刑法分则犯罪的构成要件有成文的构成要件与不成文的构成要件之分，“成文的构成要件要素，是指刑法明文规定的构成要件要素；不成文的构成要件要素，则是刑法表面上（文字上）没有明文规定，但根据刑法条文之间的相互关系、刑法条文对相关要素的描述所缺的，成立犯罪所必须具备的要素。”前者如《刑法》第305条伪证罪的主体要件、行为要件，后者如《刑法》第266条主观上非法占有目的之要件。法律的适用乃是依据法条的规定结合案件事实进行逻辑演绎与推理，这样一个法律解释的过程，是保障法的安定性落实的过程。法条规定的不成文的构成要件要素，因其不成文，对于法的安定性而言似乎存在挑战。为此，准确界定不成文的构成要件要素，关系着法律漏洞的补充适用、法律解释结论的准确性等根本问题。下文拟以串通投标罪为例，讨论如何准确添加法定犯的不成文构成要件要素并加以实践运用等问题，以期进一步推动法定犯及犯罪构成要件理论的发展。

一、问题提出：串通投标罪主体确定是否适用招投标法

《刑法》第223条规定，“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的”，构成串通投标罪。该条并未像其他法定犯那样规定“违反……规定”，比如规定“违反招投标法”，导致实务中是否要根据有关招投标法律法规的规定认定犯罪的成立存在争议，并导致司法实践中的同案不同判。这些争议不但影响了串通投标罪司法适用的统一性，更冲击了刑事法治原则——罪刑法定的人权保障效果。如何结合成文与不成文构成要件要素的有关理论，以及串通投标罪立法规定与司法问题，探讨串通投标罪的不成文构成要件要素，乃至整个法定犯的不成文构成要件要素，具有重要的理论与实践意义。

案例1.被告人蔡某某于2016年10月间，为承包本市奉贤区南桥镇农村生活污水处理工程，自行联系取得了二十余家参与投标的建筑公司的实际竞价权，又与陆某某(另案处理)共谋，通过陆某某等人的联络取得了十余家投标公司的实际竞价权。经上述公司相互串通投标，蔡某某最终得以299.5万余元的价格中标工程。蔡某某是否构成串通投标罪？

案例2.某市国信项目管理咨询有限公司，法定代表人为关某。该市鑫基业公司对某小区共计9栋楼工程进行招标，为保证其借用资质的钜晔公司中标，鑫基业公司找到国信公司操纵本次招标。国信公司联系金成公司、北方建设有限公司为钜晔公司陪标，最终钜晔公司中标，中标价格为1.2亿元。国信项目管理咨询有限公司是否构成串通投标罪？

案例3.有招标代理资质的某监理公司接受市政府委托，为一经济适用房建设工程招标代理。在招标过程中，经人介绍，监理公司负责人郑某认识了某建筑公司负责人李某。李某要求郑某透露其他投标人的投标文件，使其根据其他投标人方案情况设计更佳的投标标书，并许诺中标后按中标价的2%给监理公司。郑某同意后，在其帮助下，李某所在公司顺利中标，后案发。郑某所在监理公司是否构成串通投标？

以上三个案件，均涉及一个共同问题：如何理解串通投标罪的主体？根据《刑法》第223条的规定，本罪主体为投标人。同时，《刑法》第231条规定单位可以构成本罪主体。然而，何为投标人或招标人？作为招投标的单位主体范围如何认定？比如，招投标事项的咨询机构是否为投标人？招投标代理机构可否认定为投标单位？等等。这些问题看似简单，实则涉及一个重要且根本性的问题，即对于《刑法》第223条招投标人的认定，究竟是泛泛意义上的亦即所有参与或只是涉及了投标事项的人？抑或是严格地根据有关招投标的国家规定？这些规定包括，2017年12月28日施行的、新修订的《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》），2018年3月19日最新修订并施行的《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招投标条例》），1998年1月16日国家工商总局《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》（以下简称《串通投标暂行规定》），2014年08月31日修订的《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》），2007年4月3日财政部《自主创新产品政府采购合同管理办法》等。尤其是，能否据此规定界定招投标人？因为《刑法》第223条中并没有明确规定本罪必须“违反了国家招投标法”等国家规定，既然如此，认定招投标人的范围，是否必须依据《招投标法》《招投标条例》《串通投标暂行规定》《政府采购法》等有关招投标的国家规定？这绝非一个可以简单回答的问题，它事关对刑法中构成要件的理解。换言之，法定犯中没有明确规定的“违反国家规定”应如何定位，具体而言之，串通投标罪条文中没有规定的“违反招投标法”这一要素，是否为构成要件要素？如果是，是什么性质的构成要件要素？

二、“违反招投标法”作为不成文构成要件要素之确立

《刑法》第96条规定，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”从该规定可以看出，所谓国家规定，包括全国人民代表大会及其常务委员会的规定和国务院的规定。纵观刑法典分则，自然犯不存在也不需要“违反国家规定”这一构成要件要素，规定了“违反国家规定”的都是法定犯，只不过有的直接表述为“违反国家规定”，如《刑法》第285条规定“违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的”构成非法侵入计算机信息系统罪；有的则表述为违反某个具体的国家规定，如《刑法》第435条“违反兵役法规，逃离部队，情节严重的”行为构成该逃离部队罪。然而，由于法律漏洞的存在，也可能由于法定犯立法简略性使然，有的法定犯并没有在刑法条文中规定概括性的或具体的“违反国家规定”这一构成要件要素，《刑法》第223条规定串通投标罪即为示例。然而，这不意味着本罪不需要“违反招投标法”；“违反招投标法”应该是串通投标罪不成文的构成要件要素。

法律适用的过程就是法律发现的过程，发现法条文字的真实含义，发现法条中没有规定的构成要件要素。然而，这种发现，绝不意味着构成要件要素的简单添加。一种行为“必须要现实情况与法律所规定的构成要件相吻合，我们才可以说它构成犯罪，这就是罪刑法定主义的精神。”就串通投标罪而言，“违反招投标法”正是籍由该罪作为法定犯的法理以及其具体构成犯罪之要求，而得以确立的不成文的构成要件要素。

从法定犯的原理分析，“违反招投标法”应为串通投标罪不成文的构成要件要素。法定犯的原理就是，其“刑事可罚性，取决于行政法规范的规定或行政机关的行政决定”，此即行政刑法的行政从属性。根据法定犯的违法性特征，串通投标罪必须首先具备行政违法性，其次是具备刑事违法性。那么，该罪的行政违法性如何体现？串通投标是违反公平竞争、破坏社会利益和经营者合法权益的行为，它是一种不正当竞争行为。这种行为的行政违法性，是根据招投标法的有关规定来判断的。比如，《串通投标暂行规定》第2条第4款的规定，“串通招标投标，是指招标者与投标者之间或者投标者与投标者之间采用不正当手段，对招标投标事项进行串通，以排挤竞争对手或者损害招标者利益的行为。”同时，该暂行规定的第3条、第4条明确规定了串通投标的具体行为方式，如投标者之间串通投标的行为，包括投标者之间相互约定，一致抬高或者压低投标报价，或在招标项目中轮流以高价位或者低价位中标，或投标者之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标等串通投标行为；以及投标者和招标者之间的串通投标行为，包括招标者在公开开标前，开启标书，并将投标情况告知其他投标者，或者协助投标者撤换标书，更改报价；招标者向投标者泄露标底；投标者与招标者商定，在招标投标时压低者或者抬高标价，中标后再给投标者或者招标者额外补偿；招标者预先内定中标者，在确定中标者时以此决定取舍等行为。在此基础之上，再根据串通投标行为的行政违法性是否达到第223条“情节严重”的程度，亦即2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第76条规定的数额和手段等标准。可见，离开《串通投标暂行规定》这一行政管理法规，就难以确定何为串通投标行为。“既然是行政犯罪，就不能脱离‘行政’一词的意义和范围而单纯界定它的刑法属性，否则会使行政犯罪失去自身的特点，甚至使其毫无存在的价值。”这意味着，违反有关招投标法的规定，已在串通投标罪中作为了解释该罪所依据的构成要件要素了。而这一要素并未在刑法条文中予以规定，这说明，“违反招投法”只能是不成文的构成要件要素。

法定犯的原理以及刑法解释论对串通投标行为违法性的分析表明，当根据行政管理法规来界定串通投标行为的行政违法性之后，对于串通投标罪的其他构成要件，比如前述有争议的主体要件的确定，当然也应该遵循有关招投标行政管理法的规定而进行，否则，就会出现串通投标罪行政违法性的认定不统一，从而影响刑事违法性以及成立犯罪的认定。法定犯理论与实践向来如此认定和操作，为此，确定串通投标罪的主体，就应该依据《招投标法》、《招投标条例》等有关招投标方面行政法律法规的规定。适用不成文的构成要件要素，正是对其作为构成要件地位的认可，也是发挥构成要件罪刑法定机能的重要体现。

从法益保护目的分析，“违反招投标法”应为串通投标罪不成文的构成要件要素。从发展法益理论的层面，法定犯是否具有法益侵害性无疑是一个需要继续探讨的问题；但是，从刑法适用的现实层面，亦即在现有实定法体系之下，比如，串通投标罪规定在刑法典分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的第八节扰乱市场秩序罪之中，那么，对串通投标罪的构成要件的解释，可能还得借助于刑事立法对该罪确立的法益。由于法定犯首先是在“形式上侵害行政法上目的的不法”行为，其次则是在“实质上侵害法益的刑法犯的恶性”的犯罪行为，这两种违法性最终决定了“行政刑罚对对于行政法规所欲维持的社会法益构成直接侵害的行为”。根据立法规定，串通投标罪侵害的法益是公平公正的市场经济秩序。为此，处罚串通投标罪，必须基于法定犯违反行政法规这一“义务违反的重大性与制裁的必要性”，亦即基于处罚值得处罚的法益侵害行为这一实质刑法立场，来认定串通投标行为是否构成犯罪。

串通投标行为如果要构成犯罪，仅仅抽象地理解“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益”这一要件，而不结合招投标行政管理法规的有关规定，除了无法体现该罪作为行政犯的行政违法性之外，亦无法准确确定其具体的犯罪构成条件。刑法的目标“是通过确证规范的效力，以实现对各种法益的保护”，“如人的生命和健康之存续、行政管理的正常运转。”行政刑法规范正是为了保护行政管理的正常运转这一法律上的利益，因此这些规范中含有行政法规范，对行政犯罪所侵犯的法益的保护，当然要根据行政刑法规范的整体性亦即行政法规范与刑法规范来解释其规范的效力。因此，对串通投标罪主体、行为等要件的解释，应该根据有关招投标的法律法规确定，它们也因此应该是本罪的构成要件要素。同时，串通投标行为义务违反的重大性与制裁的必要性，是和犯罪主体身份紧密相联的。通过这些行政管理法规的补充适用，司法机关就可以在有限而合理的范围内，将第223条抽象性的法条加以具体化，从而使“罪刑法定主义在行政控制的作用面向”充分发挥和体现。总之，增加“违反招投标法”作为串通投标罪不成文的构成要件要素，是从法教义学角度强化对法益的保护，也是罪刑法定原则在法定犯领域的体现。

从立法预设前提分析，“违反招投标法”也应是串通投标罪不成文的构成要件要素。法定犯之所以规定为刑法中的犯罪，盖因实现行政管理法规所要求的义务手段并不充分，因此只能期待籍由行政刑法的刑罚处罚的威吓效果，从而以实现国家行政管理目的。从立法预设前提分析，只有通过对违反有关招投标法的规定的适用，来补充解释适用第223条的构成要件，才能最终确定串通投标行为是否构成犯罪。仍然围绕串通投标罪的主体分析。“从‘行为主体’的要素，观察与从事犯罪构成要件的分类，此种分析与归纳，在刑法上具有一定的功能，例如分辨犯罪类型，判断犯罪构成要件是否符合等等”，因此，法定犯一般对行为主体都设立有特定的“规定资格、条件或其他的特定关系”，自然犯一般对行为主体没有特别的规定。根据串通投标罪的立法预设，它是针对招投标领域的投标人的串标行为，这意味着，对于本罪的主体，应该不同于自然犯对犯罪主体的理解，即任何人都可以构成本罪；而只能是参加招投标的投标人才可以构成，同时，由于《刑法》第223条对何谓投标人没有加以明确，那么，作为法定犯的串通投标罪，其主体的资格限定只能通过《招投标法》等来设立，因此，招投标法中规定的提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织以及投标科研项目的个人，才是第223条投标人的范围，这一主体要素是构成该罪“绝对不可或缺的要素”，同时也是该罪的“构成要件要素”。总之，从立法预设的前提分析，《刑法》第223条应该违反了相关招投标法的规定，而后者之所以规定是法人或者其他组织，盖因在市场招投标中，尤其是一些建筑类的招投标活动中，单纯的自然人是不可能实施招投标行为的，国家有关招投标的行政法律法规，要求具有的投标人资质就是法人或者组织，个人无论在资金流量、运营规模、承标能力等各方面，都无法与法人或组织相比拟，因此不具备投标人的资质。这种因招投标民事兼行政关系活动产生的对主体的适格性要求，正是行为主体特定的构成要件要素。

从司法实践现状分析，“违反招投标法”已成为实践中认定成立串通投标罪的重要依据，其为该罪不成文构成要件要素的性质和地位已为实践一致认可。相关案例表明，司法实践中在认定串通投标行为的性质、主体、对象等构成要件时，均明确指明应依照招投标法的有关规定。违反招投标法不仅仅是串通投标罪主体认定的前置法依据，也是该罪其他要件认定的前置法依据。

总之，法定犯行政与刑事双重违法性以及行政违法作为法定犯成立必要条件的要求、法益保护目所蕴含的处罚值得处罚的法益侵害行为的要求、立法对该罪违反招投标法这一要求的预设以及司法实务中依照招投法有关规定认定本罪的实践做法表明，“违反招投标法”应为串通投标罪的不成文的构成要件要素。“如果不确定某种不成文的构成要件要素，行为的违法性与有责性不能达到值得科处处罚的程度，就应当确定某种不成文的构成要件要素。”确定了“违反招投标法”为串通投标罪的不成文的构成要件要素后，就可以解决该罪违法性认定与处罚程度确定的问题；它和第223条规定的成文构成要件要素，“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的”，一起为解释、确定该罪的成立条件发挥作用。

三、“违反招投标法”作为不成文构成要件要素之运用

在确立“违反招投标法”是串通投标罪不成文的构成要件要素之后，如何准确将之适用于司法实践，则是一个解释学的问题，“关于刑法的解释问题，如果法官是为了寻找并认识拟适用法律的真实意思和立法者在颁布法律时的意思，则其必须遵循适用于所有法律的解释规则，同时，法官还可以使用文理解释和逻辑解释。如果法官有权对法律做逻辑解释，则法官必须研究法律的真实意思、法律中的规范，以及立法者关于适用范围的意图，通过使用能够说明有关立法者真实意图的资料，来认识其真实意图。”为此，串通投标罪“违反招投标法”这一不成文的构成要件要素，是通过法官对刑法真实意图的确定，刑事法律中行政法规范的确定，来准确解释其适用范围；而绝不是泛泛根据行为人所违反的行政管理法规的内容来确定违法性。为此，不妨联系前述串通投标罪的三个案例予以回应，并在此基础上进一步展开。 

前述案例1反映的问题是，自然人蔡某某是否构成串通投标罪的主体；案例2和案例3反映的问题是，不参与工程实际投标，只是负责投标项目咨询或者代理的机构，是否串通投标罪的主体。前已述及，《刑法》第223条只规定了该罪主体为投标人和招标人，而《招投标法》规定，招标人是提出招标项目、进行招标的法人或其他组织，以及参加科研项目投标的个人。是否需要根据该条规定确定串通投标罪的主体范围，理论上有不同观点。

肯定论认为，应该根据《招投标法》的规定确定串通投标罪的主体，即应将本罪主体确定为“所谓招标人，是指提出项目、进行招标的法人或者其他组织；所谓投标人，是指响应招标、参加投标竞争的法人或者组织，科研项目的投标人可以是个人。因此，本罪的主体主要是单位。”甚至有更绝对的肯定论指出，除科研项目之外，其他项目的招标与投标人都是单位，作为自然人的个人是不可能作为招标人或投标人的。

否定论主张，“倘若按照《招投标法》的规定解释《刑法》第223条的招标人与投标人，就意味着自然人不可能成为串通投标罪的主体，这便违反了刑法的规定。”因此，应将《刑法》第223条中的招标人与投标人解释为主管、负责、参与招标、投标事项的人。

根据串通投标罪作为法定犯的特征分析，为了准确适用法定犯“违反招投标法”这一不成文的构成要件要素，串通投标罪的主体范围应根据《招投标法》来确定，肯定论更合理。

根据“违反招投标法”这一不成文的构成要件要素，串通投标罪的主体应根据《招投标法》的规定来确定，而不是泛化为任何人均可以成立该罪，否则，串通投标罪将失去其作为法定犯的特质与内涵。司法实践判例表明，根据《招投标法》确定串通投标罪主体的判例早已有之，换言之，司法实践中不乏适用“违反招投标法”这一不成文构成要件要素确立其主体范围的判决。根据《招投标法》的规定确定串通投标罪的主体范围，并没有违反刑法规定。

此外，也是最重要的，实务中串通投标罪并不存在单纯的自然人犯罪的情况。所谓自然人是串通投标罪的主体，其实是个伪概念；所有的自然人实施串通投标行为的情形，均为自然人挂靠或者借用其他公司资质的情况。换言之，本罪中的自然人，必须与招标或投标的法人或者其他组织进行合谋串通才可实施犯罪。

总之，将《刑法》第223条的主体按照《招投标法》的规定理解，丝毫也不妨碍基于体系解释的角度理解该条与《刑法》第231条之间的关系，丝毫也不妨碍实务中追究自然人的刑事责任。即便在被挂靠单位无犯意且不自知的情况下，根据“违法是共同的、责任是个别的”共犯处罚原理，同样可以肯定共犯成立并追究自然人而不追究不知情单位的刑事责任。

回到前述案例1，法院单独追究了被告人蔡某某串通投标罪的刑事责任。这一判决存有疑问。法院正确的做法是，在认定蔡某某所联络的十余家投标公司中，谁是主要的参与者，并将蔡某某与该公司作为共犯处理，至于是否追究单位的刑事责任，则要看该公司的具体归责可能性之大小。总之，“非投标人的自然人构成串通投标罪的前提条件”是，在“涉案招标投标公司是否存在串通投标的事实以及是否构成串通投标罪”的问题确定之后，再决定是否按照共犯原理追诉“非投标人的自然人”的刑事责任。至于前述案例2和案例3，所共同反映的问题是，不是自然人，但也不是《招投标法》规定的投标人，其主体分别为项目招投标咨询公司与招投标代理公司，它们是否为串通投标罪的主体？案例2中，中国信项目管理咨询有限公司与钜晔公司共同串通投标，钜晔公司中标；案例3中，某具有招标代理资质的监理公司与李某所在的公司串通投标，李某所在公司中标。因此，这两个案例中，都应该成立共同犯罪，即国信项目管理咨询有限公司与钜晔公司、具有招标代理资质的监理公司与李某所在的公司，分别构成串通投标罪的共同犯罪。在此前提下，追究项目招投标咨询公司与招投标代理公司的刑事责任，不存在任何问题。为此，案例2和案例3也表明，承认并适用“违反招投标法”这一不成文的构成要件要素，按照《招投标法》的规定理解《刑法》第223条的犯罪主体，丝毫不会影响实践中对有关串通投标罪追究刑事责任。

通过以串通投标罪为例，展开的对法定犯不成文的构成要件要素“违反招投标法”司法适用的分析表明，不成文构成要件要素在法定犯中发挥着完整揭示法定犯违法性，以及限制犯罪成立的重要作用；以之为构成要件要素加以适用，既符合犯罪构成要件论，也符合违法性理论；适用它，是充分展示法定犯特性并宣示司法机关裁决法定犯刑事法律效果的重要途径。由于篇幅所限，以上内容主要围绕串通投标罪主体范围进行了讨论。但实际上，《刑法》第223条未规定的“违反招投标法”是串通投标罪不成文的构成要件要素，它既约束对串通投标罪主体的解释适用，也约束着对该罪客观行为、行为对象等其他客观主观等构成要件要素的解释适用。 

结语 

“违反招投标法”作为串通投标罪不成文构成要件要素之确立，不仅仅涉及该罪主体范围的确定，而且涉及该罪客观行为比如何为串标围标等的认定；它意味着招投标法是认定串通投标罪刑事违法的前置法，而非仅仅认定主体的前置法。同时，“违反招投标法”作为串通投标罪不成文构成要件要素之确立，也是一个具有穿透力的话题，它意味着在其他类似立法例的法定犯中，“违反……规定”同样为其不成文的构成要件要素，例如《刑法》第141条没有规定的“违反国家药品管理法规”，应为生产、销售假药罪的不成文构成要件要素，《刑法》第194条没有规定的“违反票据管理法规”，应为票据诈骗罪的不成文构成要件要素，《刑法》第217条没有规定的“违反著作权法”，应为侵犯著作权的不成文构成要件要素等等。通过这些法定犯的不成文构成要件要素，在判断行为的形式构成要件与实质违法性阶段，“寻求实定性与正当性之间相调和的法解释调整原理发挥着作用，以寻求法秩序的统一性。”在法定犯日益沦为口袋罪的当下时代，在刑事政策层面讨论打击或限缩法定犯处罚范围的意义固然重要，然而，基于刑法教义学的构成要件理论，窥见法定犯与自然犯的本质区别与内在堂奥，探讨并发展以串通投标罪等为典型代表的法定犯的不成文构成要件理论，无论对于限制法定犯处罚范围，避免法定犯最终冲出法定的藩篱，还是对于发展法定犯理论与实践，以及丰富刑法教义学的构成要件理论，都具有深厚的理论与实践意义。