国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见国办发〔2017〕19号写明“建筑业是国民经济的支柱产业”，作为建筑企业的法律顾问，合同审查是其日常主要工作，其中又以施工总承包、专业与劳务分包、买卖、租赁这几类合同最为常见。在合同审查中如何识别重大风险并有效应对，笔者作出梳理分析如下：

一、施工合同版本的选择不影响合同的效力及履行

现行按投资体制不同推出的两种合同版本：国有资金投资为主的基建项目归口发改委牵头管理；非政府投资的房屋建筑归口住建部牵头管理。这就是已建立的建设工程项目和工程合同的双轨制管理。

1、国家工商总局、住建部先后施行两个市场投资项目的示范合同文本。1999年12月，国家工商总局和建设部施行《建设工程施工合同（示范文本）》，该文本共47条177款，已沿用至今。现已为2013版施工合同所取代，新版施工合同共20条116款。

2、发改委等九部委先后施行两个政府投资项目的示范合同文本。2007年11月，发改委等九部委联合颁发用于政府投资的基础设施项目的施工总承包《通用合同条款》，共24条131款；2012年1月9日，九部委联合发布基础设施项目的设计、采购、施工总承包《通用合同条款》，共24条139款。

3、上述两个版本在适用时对当事人强制性是不同的：2007年11月，九部委在颁布56号文件时，突出强调了政府主管部门加强对政府投资项目的严格管理，强调通用条款属于强制使用的文本，明确规定当事人对通用条款不得擅自修改；而国家工商总局、住建部发布的《示范文本》为非强制性使用文本，合同双方是可以进行修改。

4、目前经常发现工程业主由于对上述规定不熟悉，国有投资的项目也选择了国家工商总局和建设部施行的2013版合同文本，由于缔约时的弱势地位，即使建筑企业提出了建议，业主往往也不会更换合同版本，目前建筑法律法规中并没有关于选择施工合同版本错误而影响合同效力及履行的规定，因此合同版本的选择不影响合同的效力及履行。

二、建设施工合同系列文件的审查

1、完整的建设工程施工合同是由一系列文件组成。如住建部颁布的2013版《建设工程施工合同》文本，则该合同由下列文件组成：①施工合同协议书②中标通知书③投标书及其附件④施工合同专用条款⑤施工合同通用条款⑥标准、规范及有关技术文件⑦图纸⑧工程量清单或预算书⑨合同履行中双方有关工程的洽商、变更等书面协议或其它合同文件。

注意：由于工程图纸的设计深度和广度不够、编写工程量清单的人员不熟悉图纸等原因，经常会出现造成工程量清单和设计施工图纸不匹配，由此便会导致工程量清单错漏的情况，无论单价合同还是总价合同，图纸及技术规范的合同地位应高于工程量清单。（GF—2013—0201）《建设工程施工合同（示范文本）》中通用条款部分关于合同文件的优先顺序约定也正是上述观点的体现。

2、还有三个附件也是合同组成文件：

（1）承包人承揽工程项目一览表；（2）发包人供应材料设备一览表；（3）工程质量保修书。原则上变更的协议或文件、其效力高于其他合同文件；签署在后的协议或文件效力高于签署在先的协议或文件。

建议：审查时应注意上列文件之间有无相互矛盾和冲突的地方中，如专用条款中的质保维修内容与质量保修书中的内容不符。应明确以哪份文件为准。

3、专用条款与通用条款的顺序与内容要相互对应、相互匹配。

专用条款是对通用条款的修改与补充，两者的序号与内容应一一对应。实践中出现过两者序号与内容不相对应的情况。

建议：应及时指出要求纠正，否则专用条款与通用条款达不到互相匹配、互相说明补充的作用。

4、发包人单方制定的规章制度不能直接作为合同附件，

开商商作为发包人时经常会在合同中约定其制定的相关管理制度是合同文件的组成部分，而该制度又未向承包人公示；特别是像《签证管理办法》等对承包人实体权益影响很大，。

建议：承包人应要求发包人公示了解其内容后才能确认是否作为合同附件。

三、发包人、代理业主、监理公司的权限划分应明确

在发包人委托项目管理公司管理项目的情况下，总承包施工合同通常会有三方当事人：发包人（业主）、项目管理公司（代理业主）、监理公司（监理人），要特别注意此三者之间权限划分对承包人即建筑企业利益的影响：

1、发包人派驻工程师、项目管理公司工程师、监理工程师三者的职责划分必须明确：对于形象进度的确认、进度款的审核、工期顺延、工程变更、签证确认、工程质量、合同效力等重大的授权内容，要明确发包人授权给哪方行使。

2、实践中，对于涉及工程价款的增加减少、工期顺延、工程结算的审核确认等重大授权，发包人一般只由自己掌握，并未授权给监理公司和代理业主，承包人应注意工程签证主体的授权有效性。

3、特别提醒：合同中有时会约定工程款支付和工程结算由代理业主负责，此时应提醒建筑企业，发包人才是工程款支付和工程结算的最终主体，一定要明确代理业主是受其授权委托进行的，避免工程款权利落空。

四、固定总价合同的问题

1、固定总价合同适用于工期短、工程量不大、技术简单、施工图齐全的工程；对于前期设计、地勘不到位，施工图纸不完善详细，技术方案复杂的项目，应不宜采用固定总价合同。

2、实践中会出现，有的合同只有一个固定总价金额和简单的工作内容描述，履行中会出现这样的问题：

（1）工程进度款如何计量和审核支付？

（2）设计变更导致工程内容变化、工程量增加或减少时工程造价如何计算？

（3）如果出现分包单位中途退场、解除合同，固定总价合同未履行完毕，已完工程如何办理结算？

建议：

（1）应将施工图纸和预算书、工程量报价清单作为附件，以确定固定总价的明细组成即工程分部分项价格和相对应的施工内容，并明确施工范围的确定以施工图纸优先，工程量清单在后；

（2）明确工程进度计量、审核、支付方式条款。

（3）明确解除合同情况下已完工程的结算方法。

3、防止发包人将工程量清单错漏的全部风险都能转嫁给承包人。

建议：发承包人可在合同中明确清单工程量与实际施工图纸不符导致合同总价允许调整的范围，约定在合理差异范围内，合同价格不予调整，超过该范围部分双方确认后予以结算。以合理分担风险，减少纠纷。

五、防止业主“审计”条款的滥用

1、“审计”依据〈审计法〉的相关规定，是特指国有投资项目的工程结算要经过财政评审或审计局审计后才能最终确。政府投资项目，根据最高院的相关批复，在没有合同特别约定情况下，审计结果对承包人是没有约束力的。财政部、建设部颁发的《建设工程价款结算暂行办法》只对审价期限作了规定，且实际情况是发包人往往不执行此项规定。而目前立法对审计时间更没有规定，实际履行中则由于审价或审计时间拖延则造成承包人工程款一直不能收取。

2、建议承包人可在合同中约定：

（1）非国有投资项目，发包人或发包人委托的造价咨询机构对工程结算的审核只能叫“审价”，不能叫“审计”，防止混淆概念。

（2）对于非政府投资项目的项目可约定发包人审价的时间、逾期视为认可承包人的送审价；对于政府投资项目，对无争议部分结算先行确认、达成付款协议，有争议的部分继续审计，承包人对于有争议部分保留申请司法鉴定的权利，以缓解承包人的资金压力。

六、业主对工程款支付设置不合理条件的应对

工程款拖欠是建筑企业心中永远的痛点，为防止建设业主拖欠工程款，国务院《关于促进建筑业持续健康发展的意见》放出了几大狠招：

①建设单位不得将未完成审计作为延期工程结算、拖欠工程款的理由；

②未完成竣工结算的项目，有关部门不予办理产权登记；

③对长期拖欠工程款的单位不得批准新项目开工；

④通过工程款支付担保等经济、法律手段约束建设单位履约行为，预防拖欠工程款。

建筑企业要好好利用国家政策，做好以下几点：

1、签证、索赔的款项：对于工程量大、工期长、设计变更多的项目，、签证、索赔的也随之而增大，承包人应力争在进度款支付时同比例或分节点一并支付，而不要在结算款中最后支付，否则会增大承包人资金压力.

2、工程尾款：业主有时会约定在“竣工验收备案”后才支付工程款。而“竣工验收备案”和“竣工验收”不是同一概念：前者包括的范围更广，包括消防、绿化、规划验收等，而这些施工内容有时并不是由施工总承包企业施工的，而是由业主直接分包的，则完全有可能出现由于业主分包单位的原因一直不能“竣工验收备案”，导致建筑企业工程尾款不能收取，

建议：工程尾款支付条件改为“竣工验收合格”即可。

3、目前建设主管部门有的要求在建设单位办理“竣工验收备案”前要与建筑企业办完结算；有的要求施工单位提供建设单位已按合同支付工程款的证明。建筑企业要利用这些机会合法维权，要求建设单位办理结算或支付尚欠的进度款。

4、质保金：要明确竣工验收合格多少时间内按比例退还多少，不能笼统约定“质保期满后全部退还”。因承包人对主体和地基基础的质保期是设计要求的使用年限，即终身制；否则对质保金退还就限制了不合理条件。

七、分包和总包单位共同承担工程结算审计的风险

如前所述，国有投资项目目前普遍总承包单位竣工结算要接受审计。且时间多在竣工后一两年后才会出结果，而分包单位往往结算在总承包单位之前，极有可能出现分包单位的工程造价面临审计单位审减的情况，而此时总承包单位工程款又已支付完毕、只有面临自己承担项目亏损的尴尬局面。

建议：在分包合同中约定“分包单位的结算金额不得高于总承包单位与建设单位的结算金额；分包单位的结算要无条件同样接受审计单位的工程结算审计；如出现分包工程结算审减的情况，分包单位要无条件将超领工程款退还给总承包单位。”

八、背靠背“条款的合理设置

背靠背条款--是指分包单位工程款的支付以业主向总承包单位支付款项为条件。目前总承包施工企业普遍要垫资施工，分包和总包单位应共同面对工程业主资金支付不能的风险，

建议：总承包企业应在工程款支付条款中约定：

1、”分包单位工程款的支付以业主向总承包单位支付款项为条件；若由于业主资金原因总承包单位不能向分包单位支付工程款时，总承包单位不承担逾期付款的违约责任“。

2、司法实务中对这一条款效力的认定颇有争议，但已有地方有条件承认这一条款的有效性。如北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定：分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定？

分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。

建议：总承包单位为了避免被认为为了规避对分包单位的付款义务而故意不向业主主张工程款权利，应举证证明已履行了向业主催促办理结算、要求支付工程款的义务，并非是由于自己拖延办理结算及要求付款导致对分包单位付款不能。

九、总分包单位之间关于民工工资及工伤责任的划分条款

农民工的工资纠纷和工伤赔偿已经不再是单纯的法律纠纷、而成为影响社会稳定的政治问题，故政府和业主均将民工劳动关系的归属搁置一边，普遍要求总承包单位承担民工工资支付的管理、办理工伤保险的责任。

建议：为了划清与专业分包及劳务单位民工劳动关系归属及双方工伤责任与费用分摊，在分包合同中应明确：

1、分包单位应及时报送民工花名册、人员增减变动等信息资料给总承包企业，并对资料真实性、完整性负责；总承包企业收到资料后及时负责办理工伤参保手续和作为民工工资发放审核之用；

2、对于工伤保险没有覆盖的工程项目或由于各种原因没有参保的工伤事故，在劳务分包合同中还应对工伤责任和费用分担作出约定：工伤责任按劳动关系由劳务分包企业承担，工伤费用在一定金额之外由总分包企业按一定比例承担，此条款在双方之间约定是有效的，

3、总包单位支付工程款中的20-30%，分包单位应优先支付民工工资，每月应将工资发放表送交总包单位审查备案；如有瞒报、虚报、不及时发放工资等违反工资发放承诺的，总承包单位有权直接在其工程款中扣除并代为支付，分包单位同时承担一定的违约责任。

十、标题”委托“表述的误区

合同审查中，经常发现合同标题或合同主文中经常有”委托施工“、”委托清洁作业“、”委托分包“等表述，这类表述风险很大：

1、如定义为委托行为，则分包单位的行为后果均要由委托人即总承包企业承担，那么施工过程中的风险和责任本应由分包单位自行承担却全部转移到总承包企业自己身上了。

2、建议：对此类”委托“表述应要求删除，根据合同的实际法律关系来定义标题和内容表述。

十一、名为”租赁“实为”“承揽”合同的审查

工程项目需要租赁他人的装载车、推土机、挖掘机作业，出租方还要配备操作人员，在施工单位管理下进行作业、施工单位支付租金，通常都叫租赁合同，但其实质应为承揽合同，理由如下：

1、《合同法》第212条规定的“出租人将租赁物交付承租人使用、收益”是租赁合同；第253条规定的“以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作”是承揽合同。两类合同的本质特征为：哪一方(包括该方的雇员)在占有、使用该机械设备，如果是承租方在占有、使用该机械设备，就是租赁关系；反之，如果是出租方(实际应称为承揽方)在占有、使用机械设备，并交付工作成果，则是典型的承揽法律关系。

2、价款的计算办法和支付方式不是区别两者法律关系的决定性因素。目前，装载车、挖掘机在建设工程行业的计价方式有三种：按方量计价和按时间计价。按时间仅仅是一种计算报酬的方式，其本身不能反映法律关系的特征。在承揽关系中，对那些难以量化的劳动成果，当事人当然可以约定按时间计酬。

3、最高法院《人身损害赔偿司法解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”

该规定提醒在审查该类合同时应注意：

1、应要求出租方（实为承揽方）提供营业执照、操作人员应为适龄劳动者并有操作证明、工程设备检验合格证明等资料；否则可能会因对承揽人的选任不当而对工程机械施工中产生的侵权事故承担过错赔偿责任。

2、合同中明确操作人员劳动关系属于出租方（承揽方），工程机械施工中产生的伤害事故责任由出租方（承揽方）承担。

十二、买卖合同中价格条款的确认

钢材、电线及商品砼等商品价格受市场行情变化较大，合同中往往会暂定价格并约定“价格随行就市条款”；甚至合同中未暂定价格，只以发货当天行业网站的价格作为标准；有的约定价格只在一定期间内有效。

这类合同量大金额高，价格条款是核心条款，极易引起纠纷，建议：

1、约定授权确认价格人员，并明确以国家权威行业网站或建设主管部门颁布的信息价格作为参考标准，并应由买方授权人员签字确认后才作为双方交易价格，价格确认单作为合同附件；

2、约定价格调整机制：

（1）约定市场价格或国家颁布的信息参考价一定范围内的波动，对合同价格没有影响；超出此范围价格的波动，双方按约定比例调整。

（2）约定价格协商期间，此期间宜短不宜长，2-3天之内为宜，协商期间合同中止履行；协商期到了之后，双方协商不成则可以解除合同互不承担违约责任。

3、价格约定了有效期限的，应明确合同到期前多少天内双方协商确认新价格，如协商不成合同自动终止。

十三、买卖合同中“加价条款”的处理

“加价条款”在钢材买卖合同中最为常见，其引起的高额违约金诉讼也是建筑企业心中的痛点。以前司法实践中对此看法不一，但重庆市高级人民法院于2014年8月7日印发的《关于审理买卖合同纠纷案件若干法律适用问题的解答（一）》的通知对此已有了认定区分：

买卖合同中约定，买受人向出卖人支付垫资地区了期间的“加价款”、“资金占用费”等款项的，该约定属于当事人之间对付款期限届满前垫资期内的货物价格的特别约定，应当认定为价格条款。对于当事人约定在付款期限届满后继续支付“加价款”、“资金占用费”等款项的，属于当事人之间关于逾期付款违约责任的约定，应当认定为违约金条款。同一买卖合同中，既约定有付款期限届满前垫资期内的“加价款”、“资金占用费”等款项，又约定有付款期限届满后的“加价款”、“资金占用费”等款项的，应当区分认定其性质。

重庆市高院以“付款期限届满”这个时间点作为区分是价格条款还是违约金条款的重要节点，有条件承认了“加价条款”的合法性。

建议：此类合同审查时应当要求将加价条款放到逾期付款违约金条款中去、而不要放在价格条款中，这样以后还有机会向法院主张调低违约金；同时如果付款期限前已约定了加价款，则付款期限后原则上不能在合同中再约定逾期付款违约责任。

十四、卖方代办运输情况下货物风险的转移

现在物流行业发展较快，许多供应商合同中约定卖方代买方委托第三方物流公司运输、买卖双方及运输公司签订三方协议：有时约定货物灭失风险从卖方仓库出库时转移，这种就将货物在途灭失的风险全部转移给买方，特别是在买方货款已全部支付情况下极不公平。

建议：约定将货物灭失风险为从买方收到并验收后起转移给买方；并明确卖方要对运输公司的合同义务进行担保，避免运输公司和卖方届时会对货物不能按约定交货而互相推诿责任。

十五、合同解除条件的设置

建筑企业对外签订买卖、分包合同、租赁等各种合同，是基于已承接到工程业务并签订了总承包施工合同的背景下下进行的；故若总承包合同解除，则相应上述对外签订的合同也不再需要继续履行而解除。

为了避免因解除合同引起纠纷承担违约责任，建议：

1、在合同中“鉴于”部分写明建筑企业承接工程项目签订总承包合同的缔约背景；

2、在合同解除条款中约定：若总承包合同解除，则本合同也不再需要继续履行而自行解除并进入清算程序，双方均不因此解除行为而承担违约责任。

十六、限制项目部员工“表见代理”行为的条款设计

建筑行业中，经常会因为项目部员工私自向分包单位、供应商等交易相对方收取各种款项或出具欠条引发纠纷，如保证金、风险金、借款、收款等。

建议：在上述合同中约定，总承包方的任何员工未经总承包方书面盖章授权，以个人名义向相对方收取各种款项或借款、出具欠条或借条的行为，对总承包方不产生法律效力。