一、基本案情

1986年，费列罗公司在中国注册了“FERRERO ROCHER”和图形（椭圆花边图案）以及其组合的系列商标，并在中国境内销售的巧克力商品上使用。蒙特莎公司是“金莎TRESOR DORE”组合商标的权利人，该商标也用于巧克力产品。费列罗公司以蒙特莎公司仿冒其产品，擅自使用与其知名商品特有的包装、装潢相同或近似的包装、装潢，使消费者产生混淆为由，向法院提起诉讼，要求蒙特莎公司承担侵权责任。天津市二中院一审判决驳回费列罗公司的诉讼请求，费列罗公司提起上诉。天津市高院判决撤销一审判决，蒙特莎公司立即停止使用侵权包装、装潢并赔偿损失。蒙特莎公司不服，向最高法院提出再审申请。最高法院经审查认为费列罗巧克力为知名商品，其对巧克力的包装、装潢使用在先，且其构成要素的排列组合具有独特性，经过长时间的使用，已经具有识别商品来源的作用，蒙特莎公司模仿费列罗公司的包装、装潢会造成消费者的混淆，因此构成不正当竞争。

二、律师分析

不同经营者之间相互学习、借鉴各自的商品包装、装潢设计，并在此基础之上进行设计创新，最终形成自己特有商品包装、装潢，这是市场经营和竞争的必然要求。但是对知名商品的特有包装、装潢，以及他人使用在先的具有识别来源功能的包装、装潢的模仿应该以不能引起消费者混淆、误认为限度，超出这个限度就可能构成不正当的市场竞争。

本案中，费列罗巧克力的外包装因其各种要素的特有排列组合具有识别商品来源的作用，蒙特莎公司模仿费列罗公司，在巧克力商品上使用与费列罗十分相近的包装，未免会使公众产生混淆，或者误认两公司存在特殊关联，因此最高法院判决蒙特莎公司构成不正当竞争。

律师建议：不同经营者之间有互相模仿商品包装、装潢的自由，但是这一自由以不引起混淆为限，如果模仿他人的特有包装达到了视觉上不易区分、使消费者产生误认的程度，就可能构成不正当竞争。权利人的包装、装潢被他人恶意模仿可以寻求《反不正当竞争法》的保护，在诉讼中原告方需要举证证明自己的包装、装潢为知名、特有的包装、装潢，具有识别商品来源的功能，否则会承担败诉风险。

三、相关法律规定

《反不正当竞争法》

第五条  经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：

（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；

 《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》

第四条  足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。

在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。

认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。

 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第九条  商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

 第十条  人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：

（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。