一、基本案情

2010年2月4日，中石油昆仑公司(甲方）与豪迈尔公司（乙方）签订了关于菏泽市天然气利用项目之合资经营协议，主要约定:甲、乙方在山东菏泽市境内建立合资有限公司，公司注册地址为山东菏泽市；合资公司的组织形式为有限责任公司；注册资本为4000万元，甲方出资额为2040万元，占51%，乙方出资额为1960万元，占49%；双方均以现金方式出资；注册资本金分两期支付，前期由乙方出资总注册资本的20%即800万元注册合资公司，甲方在获得上级批复后一次性注资2040万元，乙方在甲方注册资本金到位的当月将剩余注册资金补齐；合资经营期限为30年。协议还对合资公司的组织机构，经营管理，财务、审计、税务，违约责任等内容进行了约定。

2010年6月，双方共同制订了《菏泽中石油昆鹏天然气利用有限公司章程》，规定公司名称为菏泽中石油昆鹏天然气利用有限公司（以下简称昆鹏公司），经营期限为30年，公司股东为中甲乙双方，公司经营范围为城市管道天然气、压缩天然气、液化天然气的投资利用、生产、销售、运输、仓储及汽车用气零售等，公司注册资本以及甲乙具体出资。公司章程还对股东的权利与义务、股东会、董事会、监事及职权等其他内容进行了规定。2010年8月9日，昆鹏公司在菏泽市工商行政管理局登记成立，甲方当时当时实缴出资800万元。2012年8月20日，甲方全部出资到位，但乙方一直未能出资。

2014年10月18日，豪迈尔公司致函中石油昆仑公司，要求解除双方签订的合资经营协议，并变更昆鹏公司的有关工商登记手续。2014年11月6日，中石油昆仑公司回函答复：“鉴于我方持有昆鹏公司51%股权属于国有产权，应按照国有资产管理的有关规定处置。”

豪迈尔公司诉至山东省菏泽市经济开发区人民法院，请求法院依法确认中石油昆仑公司在昆鹏公司未出资，判令中石油昆仑公司、昆鹏公司配合在工商行政管理部门办理昆鹏公司减资及股东名册变更等相关手续。

法院经审理判决确认被告中石油昆仑公司在昆鹏公司未出资；被告中石油昆仑公司和被告昆鹏公司于判决生效之日起10日内到菏泽市工商行政管理局办理昆鹏公司减资及股东名册变更等相关手续。中石油昆仑公司不服一审判决，上诉至中级人民法院。二审驳回上诉，维持原判。

二、律师分析

本案涉及公司法理论和实践中的股东除名制度的适用，而这一相关制度在我国现行公司法中比较欠缺。为弥补这一不足，在借鉴国外立法与实践经验的基础上，2011年1月27日最高人民法院公布《关于适用公司法若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释三》），初步创设股东除名制度，为解决实践中的纠纷提供了一定的规范依据。该解释第18条第1款规定，股东未按章程约定履行出资义务或抽逃全部出资，经催告后在合理期限内仍未缴纳或返还出资的，公司可以以股东会决议解除该股东的股东资格。但是，由于这一规则较为简单且囿于适用范围的问题，该制度在具体适用的过程中尚存诸多困惑。

（一）催告合理期限的确定

根据《公司法司法解释三》的规定，在股东不履行出资义务或者抽逃全部出资的情形下，公司并不能直接享有除名股东的权利，而是规定了严格的前置条件：对于违反出资义务的股东，公司应当首先催告其缴纳或者返还出资，该股东在合理期限内仍未缴纳或返还出资，公司方可将其予以除名。对于何谓‘合理’，该解释并未给出明确的规定，而是交由法院根据具体的情况进行自由裁量”。对此，国外的部分类似规定可作为参考标准，如瑞士债务法规定：“在1个月以及更长的延期内，有付款义务的股东经两次以上催告仍未拒绝付款的，可被去除股东资格”。

因此，对于待除名的股东，可给予不低于一个月的合理期限。本案中，虽经多次催告，中石油昆仑公司在长达近5年的时间未履行出资义务，并对未来是否出资不能作出明确表示，因此应当认定已保留了昆仑公司合理的履行出资义务的期限。

（二）关联股东表决权的排除

由于当下我国股东除名制度中并未设立关联股东表决权的排除规则，若对未履行出资义务或抽逃全部出资的控股股东予以除名，占有绝对话语权的控股股东恐难以容忍对自身不利的类似决议的通过。如此，《公司法司法解释三》第18条的规定就可能面临被虚置的问题。司法解释规定本身的适用范围被大大限缩在只能解除未出资或抽逃全部出资的小股东的股东资格领域，这无疑将极大削弱该法条的权威性和应有功能，公司的运营也会因股东除名不畅而限于一种僵局状态。

对此，上海市第二中级人民法院在（2014）沪二中民四(商)终字第1261号民事判决书中创立了解决这一僵局问题的关联股东表决回避方法，进而被最高人民法院以指导性判例的形式推广。该判例认为，对于关联股东的除名决议，该未出资股东不具有表决权，即便该股东系控股股东。

但是，这一方法路径仍无法适用于本案相关问题的解决。出现这一困境的根本原因在于本案与上海市第二中级人民法院审理的案件案情迥异。本案由于种种原因并未能顺利召开股东会，作出相关除名的股东会决议更是无从谈起。因此，应利用其他路径对本案涉及的问题加以解决。

（三）法律原则与法律规则的适用

由于缺少公司法、相关司法解释及类似判例，本案不得不采用法理学的相关原理，即穷尽法律规则时由法律原则介入。众所周知，法律规范包括法律原则与法律规则。“法律规则是具体规定人们权利义务以及承担相应法律后果的行为规范。通俗一点，是指具体的法律条文；法律原则是为法律规则提供某种基础的、综合的、指导性的价值准则。法律原则与法律规则在适用范围上、内容上、方式上都有明显的不同，但二者缺一不可。”如在一个案件中，相关法律存在漏洞，“在没有法律规则情况下，可以适用法律原则作为裁判依据，以弥补法律空缺。

但是法官在处理某一具体案件中，如何在现有法律规则中适用法律原则，现代法理学上对此有着严格限制，以避免法官盲目甚至滥用自由裁量权。”具体来说，适用法律原则要达到三个条件。

1.穷尽法律规则，方得适用法律原则。这就要求法官在适用法律原则处理某种案件时，必须先穷尽法律规则。这是为了防止法官滥用自由裁量权，以保证法律确定性和可预测性。实践中法官能否严格执行此必要条件作出裁判，是减少外界质疑、实现当事人服判息诉的关键因素。

2.除非为了实现个案正义，否则不能适用法律原则。在实现个案正义这一问题上，实践中每个人有自己的观点，特别是法官。在穷尽法律规则的情况下，个案正义应界定为“没有产生极端的人们不可容忍的不正义的裁判结果”。倘若并非如此，也不能适用法律原则。

3.没有更强的理由，不能径行适用法律原则。虽《公司法司法解释三》第18条规定可通过股东会决议解除股东资格，但公司法及其相关解释的规定并不适用于本案。如此，本案中昆鹏公司的运营便陷入一种僵局，履行出资义务的股东也无法通过其他救济途径打破这一僵局，这与公司法中的资本充实原则、无出资无权利原则相悖离。因此，应当认为适用法律原则的更强理由已经出现。