一、基本案情

被告孙某是系争房屋的登记产权人。2015年12月24日，被告(甲方)、原告(乙方)以及案外人汉宇地产(丙方)签订《房地产买卖居间协议》，约定：1、乙方对经验看的房地产已充分了解清楚，为表示对丙方居间提供的房地产之购买诚意，现通过丙方向甲方支付意向金五万元，待甲方签收后该意向金即转为定金；2、系争房屋权利人为孙某，建筑面积270.41平方米，成交总价款380万元；3、丙方应在收到意向金后次日起一个工作日内转付该意向金，并随时依乙方之查询告知乙方业务处理情况，在此期间内，乙方不得收回该意向金；4、乙方交付的意向金待甲方书面签收后即转为定金；5、甲乙双方同意，在甲乙签订《房地产买卖协议》等证明买卖关系已经成立的合同后，分别按本协议第三条约定的房地产总价款的1%或《佣金确认书》等约定向丙方支付佣金；6、在甲乙双方签署《房地产买卖协议》后一致同意；如甲乙双方之任何一方方未能履行《房地产买卖协议》，导致本次房地产买卖未能最终完成或《上海市房地产买卖合同》无法签署的，违约方应向丙方支付居间服务补偿费76,000元；如甲乙双方经协商合意解除《房地产买卖协议》或合意解除后通过其他途径另行完成该房地产交易，致使丙方利益受损的，则上述金额应由甲乙双方共同支付丙方。另查明，同日，被告(甲方)与原告(乙方)签订《房地产买卖协议》，约定：1、定金的支付方式：乙方通过汉宇地产向甲方支付意向金五万元，待甲方签收后该笔意向金即转为定金，甲乙双方约定定金总额为5万元；2、系争房屋性质、面积、权属编号、抵押情况、使用情况、成交总价款380万元整，在甲乙双方签订《上海市房地产买卖合同》后一日内，房价款支付分两期及尾款，第二期房价款通过银行贷款支付；3、甲乙双方约定，乙方自愿承担本次交易产生的税费；4、甲乙双方签署本协议后买卖关系即成立，为办理产权过户登记手续之需，双方同意在本协议签署生效后且于2016年1月20日前(含当日)共赴汉宇地产签署该房地产的买卖合同(网签版)。上述协议签订后，原告向被告支付5万元。再查明，原告向汉宇地产签署佣金确认书，确认佣金金额为76,000元，签合同支付50%，过户前支付50%。原告于2016年4月13日向汉宇地产支付佣金60,000元。原告于2016年3月8日向被告寄送律师函一份，主张如诉请之内容，但均遭退回，被告亦表示没有收到。审理中，被告表示因为对签署的房地产买卖协议中关于付款方式和时间存有异议而向中介表示不再继续售房，故原、被告产生纠纷。

一审彭某、孙某之间就系争房屋签订的《房地产买卖协议》系双方的真实意思表达，未违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效的合同，双方均应予以恪守。孙某系具有完全民事行为能力之人，协议内容虽为模板，但是涉及房屋信息、具体购房流程等关键内容均是人工手写，体现的是双方的约定合意，因此孙某称其在签署协议时未仔细阅看约定内容的抗辩及协议内容为格式条款的异议，法院不予支持。同时，彭某、孙某虽然没有最终签订网签版的上海市房地产买卖合同，但是彭某、孙某在2015年12月24日签署的《房地产买卖协议》已经就系争房屋的基本情况、房屋价款、付款方式、交付日期、价款支付期限和方式等房屋买卖的基本要件进行了约定，彭某、孙某之间就系争房屋已经成立了有效的房屋买卖合同关系。在房屋买卖合同签订后，孙某以不愿意接受合同付款时间和方式等为由拒绝签订网签版买卖合同，属于违约行为，彭某以此主张解除房屋买卖协议，于法有据，法院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。彭某要求孙某双倍返还定金10万元，孙某认为彭某已付的款项5万元仅为意向金而非定金的说法，法院不予支持，尽管在协议的约定上是要求彭某将款项交由中介方再转至孙某处，且需要孙某签收，但是根据孙某的陈述，孙某在彭某付款当天就提出异议故不签署收据，但是孙某也没有将所谓不予接受的5万元予以退回，其在行为上已经接受了该定金5万元，故彭某要求孙某双倍返还10万元定金，于法不悖，法院予以支持。对于彭某主张孙某赔偿的中介佣金损失，根据已查明的事实，中介方已经促成了彭某、孙某之间的房屋买卖协议，已经完成了居间工作中的绝大部分工作，其向已经签署佣金确认书的彭某主张佣金，而彭某如约向中介方支付的佣金在孙某违约的情况下理应由孙某承担。但是彭某实际上支付的佣金仅为60,000元，而彭某主张76,000元，对于超出的部分因为尚未实际产生，法院不予支持，故孙某应向彭某赔偿佣金损失60,000元。对于彭某主张的房屋溢价预期损失，法院认为，诚然在2016年春节之后上海市的房屋价格大幅上涨，但是本案中双方约定签署正式房地产买卖合同的日期是2016年1月20日，此时房屋价格也处于相对平稳的时期，即便在该日彭某始知道孙某不愿意继续出售房屋将违约，彭某在此时亦有避免损失扩大的义务，彭某此时亦可以及时另购他房，因此彭某主张孙某赔偿房屋溢价预期损失，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十五条的规定，判决如下：一、确认原告彭某与被告孙某签订的《房地产买卖协议》解除；二、被告孙某于判决生效之日起十日内双倍返还原告彭某定金计100,000元；三、被告孙某于判决生效之日起十日内赔偿原告彭某佣金损失60,000元；四、驳回原告彭某的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,990元，减半收取3,995元以及财产保全申请费1,400元，合计5,395元，由原告彭某负担2,245元，被告孙某负担3,150元。

二审法院认为，双方所签的协议中约定，如买卖双方之任何一方未能履行《房地产买卖协议》，导致本次房地产买卖未能最终完成或《上海市房地产买卖合同》无法签署的，违约方应向丙方支付居间服务补偿费76,000元。而根据现已查明的事实，本案的违约方为孙某，因此，应由违约方孙某承担向居间方支付居间服务费的责任与义务。彭某提起本案的一审诉讼时间为2016年3月25日，根据其诉请的内容，其已经认定买卖合同无法履行的责任方为出卖方孙某，即孙某违约。故即使其曾向居间方XX公司签署过佣金确认书，但根据其与孙某及XX公司三方的房地产买卖居间协议的约定，应当由违约方孙某向XX公司承担佣金的支付责任，其不应当向XX公司支付佣金。根据彭某提供的所谓佣金支付证据，其实际支付6万元佣金的时间为2016年4月13日，现因XX公司本案审理过程中不到庭就是否实际收到彭某支付的6万元佣金进行说明，故在孙某对彭某6万元佣金支付的真实性提出质疑的情况下，本院难以认定彭某已经实际向XX公司支付了6万元的佣金。如彭某确实向XX公司支付了6万元的佣金，其可凭本案中对于孙某作为合同履行的违约方的认定，向XX公司另案主张已付款项的返还，再由XX公司向孙某主张佣金的支付。因此，原审判决孙某向彭某赔偿6万元的佣金损失，依据不充分，本院予以纠正。综上，原审判决确认孙某与彭某签订的《房地产买卖协议》解除和判令孙某双倍返还彭某定金共计10万元，并无不当。上诉人孙某认为意向金没有转为定金，其不存在违约行为及不应当双倍返还定金等的意见，缺乏充分的事实根据，本院不予采纳。但孙某有关在本案中不予赔偿彭某6万元佣金的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：一、维持上海市松江区人民法院（2016）沪0117民初5638号民事判决第一、二、四项；二、撤销上海市松江区人民法院（2016）沪0117民初5638号民事判决第三项；三、驳回被上诉人彭某要求上诉人孙某赔偿中介佣金损失人民币76,000元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币7,990元，减半收取3,995元以及财产保全申请费1,400元，合计5,395元，由孙某负担1,500元，彭某负担3,895元。二审案件受理费人民币3,500元，由孙某负担2,500元，彭某负担1,000元。本判决为终审判决。

二、律师分析

（一）以买房人解除合同为前提

卖房人违约，买房人可否主张佣金损失，这个问题是以买房人要求解除合同为前提进行讨论的。如果在作为守约方的买房人要求继续履行合同，则当然不可以再主张佣金损失。因为佣金是买房人按照合同约定应当支付的，合同得以继续履行，其没有损失佣金。

（二）买房人可以选择主张实际损失或违约金

1、买房人可以选择主张实际损失

《买卖合同司法解释》第二十九条：“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院应当根据当事人的主张，依据合同法第一百一十三条、第一百一十九条、本解释第三十条、第三十一条等规定进行认定。”《合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”根据上述法律规定，买房人可以主张实际损失，但是要受到可预见性原则的限制。

2、买房人可以选择主张违约金，但是可能要依法调整

《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。” 《合同法解释二》第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”

违约金在本质上是损害赔偿额的预定，即签订合同的时候，合同双方当事人预先评估如果一方违约会给对方造成多大的损失，双方对于预估的数额都认可，即以违约金的方式（包括具体数额或者计算方法等）予以明确约定在合同中。在一方发生违约时，守约方即以违约金条款向违约方主张赔偿。这样非常有利于担保合同的履行，非常高效地保护守约方的利益。但是，民法的赔偿原则是“填平原则”，即违约方给守约方的赔偿和守约方的损失基本一致，如果违约金低于或者过分高于守约方的实际损失，都会造成非常不公平的后果，违背了违约金制度设置的初衷和民法的基本原则。因此，法律规定了违约金调整规则。如果买房人主张违约金，就要受到违约金调整规则的限制。

（三）以买房人主张的是违约金还是实际损失为标准进行区分

买房人可以选择主张违约金或者实际损失，但是不能同时主张。

所谓的违约金，即根据合同的约定向卖房人主张赔偿，包括逾期违约金（一般是房屋总价或者已付款的万分之五）和解除合同的违约金（一般是房屋总价的20%）。所谓实际损失，主要是房屋差价损失、佣金损失等

因此，如果买房人主张的是违约金或定金罚则，就不能主张佣金损失。如果买房人主张的是实际损失，一般可以主张佣金损失。

（四）不可以主张佣金的情形

上文已述，如果守约方主张的是违约金，则不可以主张佣金的损失。此外，即便守约方主张的是实际损失，其也可能不能主张佣金损失，比如，合同中约定由违约方向居间方支付佣金或者违约金，守约方免除支付佣金的义务。